Требование: О признании недействительным решения антимонопольного органа.
Обстоятельства: Решением антимонопольного органа реклама общества признана ненадлежащей в связи с тем, что в данной рекламе объектом рекламирования является не только ресторан, но и алкогольная продукция.
Решение: Требование удовлетворено, поскольку факт того, что в рекламном ролике алкогольная продукция не демонстрировалась, доказан.Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:
председательствующего судьи Шелеминой М.М.,
судей: Смоляк Л.И., Чупрова А.И.,
при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Бутаковой Ульяны Викторовны (доверенность от 08.04.2011), общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" Слепаковой Аллы Витальевны (доверенность от 03.05.2011 N 03/05-С/2011), Зайцева Александра Дмитриевича (доверенность от 31.05.2011 N 31/05-З/2011),
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июня 2011 года по делу N А19-8759/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 года по тому же делу (суд первой инстанции - Чемезова Т.Ю.; суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Никифорюк Е.О., Ячменев Г.Г.),
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" (ОГРН 1023802254850, ИНН 3808152627) (далее - ООО "Медиа-Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) (далее - Иркутское УФАС России, административный орган) от 17.03.2011 N 151 по делу N 31.
Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 июня 2011 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 8 августа 2011 года, заявленные требования удовлетворены.
Иркутское УФАС России обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами норм материального и процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новое решение.
Заявитель кассационной жалобы оспаривает выводы судов о несоответствии закону обжалуемого решения, указывая на доказанность Иркутским УФАС России того, что содержание спорной рекламы направлено на привлечение внимания к двум объектам рекламирования - ресторану и реализуемой им алкогольной продукции виски "JACK DANIEL'S".
Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что судами неправомерно отклонены доводы антимонопольного органа о том, что из 19 секунд рекламного ролика четкое изображение бармена занимает 5 секунд; с помощью специальных технических средств фон за барменом затемнен, заретуширован, размыт; основной акцент сделан на изображение, а не на вербальный текст; не принято во внимание, что марка "JACK DANIEL'S" используется для нанесения на иные товары, а товарным знаком "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7" маркируется именно алкогольная продукция; судебные акты нарушают публичные интересы при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе.
В отзыве на кассационную жалобу ООО "Медиа-Сервис" считает ее доводы несостоятельными, противоречащими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.
Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Стороны, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы.
Представители Иркутского УФАС России и ООО "Медиа-Сервис" в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.
Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.
Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом было выявлено, что в эфире телеканала ТНТ - г. Иркутск 03.08.2010 была распространена реклама ресторана "Винкель-клуб" в виде рекламного ролика продолжительностью 20 секунд следующего содержания: видеоряд, состоящий из последовательно сменяющихся кадров офисного помещения и помещений ресторана. Кроме того, видеоряд включает в себя образы людей - офисного работника, а также посетителей ресторана. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: "Закис, достала работа? Подними настроение в ресторане "Винкель-клуб". Можешь просто пообщаться с друзьями в спокойной атмосфере и вкусно поесть, а потом зажги на танцполе, заведи новых друзей, оттянись по полной. Закажи столик по телефону: 562-300". Со 2-ой по 5-ую секунду, указанный ролик содержит изображение человека в футболке черного цвета, на которой изображена следующая текстовая информация: "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY". Кроме того, указанный рекламный ролик содержит визуальный текст следующего содержания: "WINKEL KLUB клуб ресторан Wi-Fi. Деловая Сеть - Иркутск. Ресторан "Винкель-клуб" ул. Лермонтова, 257, 562-300"; а также в виде рекламного ролика продолжительностью 10 секунд следующего содержания: видеоряд, состоящий из последовательно сменяющихся кадров офисного помещения и помещений ресторана. Кроме того, видеоряд включает в себя образы людей - офисного работника, а также посетителей ресторана. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: "Закис, достала работа? Подними настроение в ресторане "Винкель-клуб". Оттянись по полной. Закажи столик по телефону: 562-300". Со 2-ой по 5-ую секунду, указанный ролик содержит изображение человека в футболке черного цвета, на которой изображена следующая текстовая информация: "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY". Кроме того, указанный рекламный ролик содержит визуальный текст следующего содержания: "WINKEL KLUB клуб ресторан Wi-Fi. Деловая Сеть - Иркутск. Ресторан "Винкель-клуб" ул. Лермонтова, 257, 562-300".
Антимонопольный орган посчитал, что в данной рекламе объектом рекламирования является не только ресторан "Винкель-клуб", но и алкогольная продукция - виски марки "JACK DANIEL'S". Реклама не соответствует требованиям, предъявляемым к рекламе алкогольной продукции: она распространялась в эфире телеканала и в ней отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкоголя.
Решением Иркутского УФАС России от 17.03.2011 N 151 названная реклама признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 3 части 2 и части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
ООО "Медиа-Сервис", полагая, что названное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с указанным заявлением.
Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили того, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу - удовлетворению в силу следующего.
Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).
В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.
Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (часть 3 статьи 21 Закона о рекламе).
Судами двух инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что спорная реклама не содержит изображение или упоминание виски "JACK DANIEL'S" или какой-либо другой алкогольной продукции. Рекламные ролики не направлены на привлечение внимания к виски "JACK DANIEL'S" или какому-либо иному алкогольному напитку, на его продвижение на рынке; в рекламе отсутствуют призывы заказывать, приобретать или потреблять алкогольный напиток, а также какие-либо предложения алкогольных напитков, звуковое сопровождение не содержит упоминание наименования алкогольного напитка - виски, и товарного знака "JACK DANIEL'S". Внимание потребителей в названной рекламе акцентируется на объекте рекламирования - ресторане "Винкель-Клуб", а не реализуемой обществом алкогольной продукции, в звуковом сопровождении звучит призыв посетить ресторан, заказать столик, название и адрес ресторана, номер телефона для заказа столиков, и демонстрируются элементы обстановки ресторана, официанты и другие сотрудники ресторана, с наложением элементов компьютерной графики; название (логотип) ресторана присутствует на протяжении всего рекламного материала, кроме первых кадров (вступления).
При таких обстоятельствах судами сделан правомерный вывод о том, что несмотря на формальное наличие в рекламе на футболке бармена надписи "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7", форма и объем ее представления такова, что не воспринимается потребителями (сюжет транслируется короткое время и форма его представления не позволяет воспринять информацию, содержащуюся на футболке, текст надписи на одежде бармена постоянно перекрывается либо элементами компьютерной графики, либо логотипом ресторана, либо наложением изображения танцующих людей, либо руками самого сотрудника), в связи с чем признана фактически отсутствующей в рекламе.
Кроме того, как указал суд апелляционной инстанции, часть текста, которая приведена Иркутским УФАС России в решении, а именно, "QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY" в рекламном ролике не демонстрировалась.
При этом суды также обоснованно учли, что товарный знак "JACK DANIEL'S Old N 7 BRAND", правообладателем которого является Джек Дэниэл'с Пропертиз, Инк., корпорация штата Делавэр (US), номер регистрации Роспатента 250308, срок до 24.04.2020, классы МКТУ 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 25, 34, используется при производстве иных товаров, помимо алкогольных напитков, а именно: аксессуаров для мобильных телефонов, декоративных магнитов, аудиооборудования, обуви, головных уборов, одежды, в том числе фартуков, футболок, декоративных булавок для лацканов, часов, зонтов, дорожных сундуков, декоративных защепок/булавок/зажимов, емкостей для питья, знамен/флагов, постельного и столового белья, пряжек и застежек для поясов, игр, игрушек, зажигалок, пепельниц.
Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Учитывая вышеизложенное, по результатам исследования и оценки представленных антимонопольным органом доказательств, суды пришли к обоснованному выводу о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО "Медиа-Сервис".
У суда кассационной инстанции не имеется правовых оснований для переоценки названных выводов судов.
Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие эти выводы, проверены, однако не могут быть учтены, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами.
Довод кассационной жалобы о том, что судебные акты нарушают публичные интересы при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе, не может быть учтен, как несостоятельный в правовом отношении, поскольку Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации такие основания для отмены обжалуемых судебных актов не предусмотрены.
Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебных актов, не установлено.
Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств и доказательств по делу.
При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежат.
Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа
постановил:
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июня 2011 года по делу N А19-8759/2011, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
М.М.ШЕЛЕМИНА
Судьи:
Л.И.СМОЛЯК
А.И.ЧУПРОВ
