По делу об отмене постановления о привлечении к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в распространении рекламы, содержащей непристойные и оскорбительные образы.Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2011 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Лотова А.Н.,
судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5460/2011) общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" на решение Арбитражного суда Омской области от 21.06.2011 по делу N А46-6175/2011 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отменен постановления по делу об административном правонарушении N 06-10.2/31-2011/14.3 от 13.05.2011,
при участии в судебном заседании представителей:
от общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" - Бадер В.В., предъявлен паспорт, по доверенности от 01.06.2011 сроком действия до 31.12.2011;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Веретельник М.С., предъявлено удостоверение, по доверенности N 13-06/МВ от 31.01.2010 сроком действия до 31.01.2011;
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" (далее по тексту - заявитель, Общество, ООО "Эдельвейс") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Омской области, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 06-10.2/31-2011/14.3 от 13.05.2011.
Решением Арбитражного суда Омской области от 21.06.2011 по делу N А46-6175/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.
Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в распространении рекламы, содержащей непристойные и оскорбительные образы.
Не согласившись с указанным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 21.06.2011 по делу N А46-6175/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.
В обоснование апелляционной жалобы ООО "Эдельвейс" указало, что при принятии решения суд первой инстанции не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельства дела. В частности, податель жалобы считает, что образ, присутствующий в рекламе, распространяемой Обществом, не нарушает общепринятых норм морали и нравственности, не оскорбляет человеческого достоинства, моральных устоев. Также в жалобе указано, что УФАС по Омской области не доказало, в чем именно выражается непристойность рекламы, распространяемой Обществом. Заявитель также считает, что результаты интернет - опроса не являются надлежащим доказательством распространения Обществом рекламы, содержащей непристойные и оскорбительные образы.
В судебном заседании представитель Учреждения поддержала доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.
Административным органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.
В адрес Омского УФАС России поступили обращения из Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска, прокуратуры Омской области и г. Омска по факту размещения на фасаде здания по адресу: г. Омск, Ленинградская площадь, д. 3, рекламы "Закрытый стрип-холл "Клеопатра". Окунись в омут страсти. Ул. Степанца, 11. тел. 49-48-74", которая сопровождается изображением девушки с обнаженными частями тела.
Кроме того, 14.01.2011 в результате проверки наружной рекламы, распространяемой в г. Омске, на фасаде дома N 67 по проспекту Маркса (в районе киноцентра "Галактика") специалистами Омского УФАС России был зафиксирован факт распространения аналогичной рекламы, которая сопровождалась изображением девушки с обнаженными частями тела.
Факты распространения вышеуказанной рекламы были зафиксированы специалистами Омского УФАС России с помощью фотоаппарата "Samsyng S-1060".
В адрес Омского УФАС России также поступило обращение Общественной палаты Омской области, из которого следует, что в марте 2011 года проводилось общественное слушание по проблемам размещения на территории г. Омска рекламы безнравственного содержания и ее разлагающего влияния на молодежь. Предметом слушания была, в том числе реклама ООО "Эдельвейс" - "Закрытый стрип-холл "Клеопатра". Окунись в омут страсти. Ул. Степанца, 11 тел. 49-48-74", которая сопровождается изображением девушки с обнаженными частями тела. Общественная палата Омской области расценила рекламу ненадлежащей, наносящей вред духовному, нравственному и психическому развитию, в т.ч. детей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", в соответствии с которой в рекламе не допускается использование непристойных и оскорбительных образов.
Также в связи с распространением рекламы стрип-холла "Клеопатра" в адрес Омского УФАС России поступили обращения:
- гражданина Попова П.В., требовавшего "прекратить пропаганду пошлости и разврата в г. Омске":
- гражданина Угренева А.Ю., который считает рекламу закрытого стрип-холла "Клеопатра" "непристойной и оскорбительной";
- гражданина Заболотного С.И., полагающего, что "Такой рекламе не место в Омске".
В целях изучения общественного мнения относительно этичности данной рекламы Омским УФАС России было принято решение о проведение на официальном интернет-сайте управления в период с 01.02.2011 по 14.02.2011 опроса о наличии либо отсутствии в названной рекламе, которая сопровождается изображением девушки с обнаженными частями тела, непристойного и оскорбительного образа.
Согласно результату проведенного интернет - опроса, в котором приняло участие 568 человек, 337 человек (59,33%) посчитало названное рекламное изображение непристойным и оскорбительным. Результаты опроса зафиксированы соответствующим актом.
В силу информации собственника рекламных конструкций - ООО "Инис" (в х. N 1785 от 09.03.2011) рекламодателем вышеуказанной рекламы является ООО "Эдельвейс" (договор N 07-12 от 20.12.2010, приложение N 1 к договору 07-12 от 20.12.2010).
21.03.2011 УФАС по Омской области определением N 06-10.1/12-2011 возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Комиссией Омского УФАС России 28.04.2011 по делу N 06-10.1/12-2011 было вынесено решение о признании рекламы закрытого стрип-холла "Клеопатра" ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
28.04.2011 главным специалистом-экспертом отдела рекламы управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области Веретельник М.С. составлен протокол об административном правонарушении по делу N 06-10.2/31-2011/14.3.
13.05.2011 заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области Шаров В.А., рассмотрев протокол и другие материалы дела об административном правонарушении N 06-10.2/31-2011/14.3, возбужденного в отношении ООО "Эдельвейс", в отсутствие законного представителя ООО "Эдельвейс", извещенного надлежащим образом, в присутствии представителя Общества по доверенности Бадера Вячеслава Викторовича, в отношении Общества вынес постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 06-10.2/31-2011/14.3.
Данным постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 100 000 руб.
ООО "Эдельвейс", полагая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.
Решением Арбитражного суда Омской области от 21.06.2011 по делу N А46-6175/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.
Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.
Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон "О рекламе") под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Пунктом 5 статьи 3 Закона "О рекламе" определено, что рекламодателем является не только изготовитель или продавец товара, но и иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.
Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона "О рекламе").
В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, пунктом 6 статьи 5 Закона "О рекламе" (пункт 6 статьи 38 Закона "О рекламе").
Как было указано выше, ООО "Эдельвейс" было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за распространение ненадлежащей рекламы, а именно, реклама закрытого стрип-холла "Клеопатра" признана ненадлежащей, в виду не соответствия данной рекламы требованиям части 6 статьи 5 Закона "О рекламе" (реклама содержит непристойные и оскорбительные образы).
Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что реклама, распространителем которой является Общество, обоснованно признана Управлением и судом первой инстанции ненадлежащей. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.
В данном случае ООО "Эдельвейс" распространялась реклама закрытого стрип-холла "Клеопатра", в которой использовано изображение женщины в полуобнаженном виде.
Как обоснованно указано судом первой инстанции, слово "непристойный" в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает "неприличный, бесстыдный". Слово "Бесстыдный" согласно вышеуказанному словарю означает "лишенный "чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный". "Неприличный" - противоречащий правилам приличия. "Приличие" - правило поведения, вежливость, благопристойность.
В соответствии с информацией, размещенной в общедоступном источнике "Википедия" по адресу: //ru.wikipedia.org/wiki/, слово "непристойный" означает "что-то крайне неприличное, бесстыдное, предосудительное, то, что оскорбляет принятые в обществе нормы сексуальной этики и табу".
Суд первой инстанции обоснованно отметил, что изображения и открытая демонстрация обнаженного тела нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела, кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной.
Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" целями государственной политики в интересах детей являются: содействие физическому, интеллектуальному, психическому, духовному и нравственному развитию детей, воспитанию в них патриотизма и гражданственности, а также реализации личности ребенка в интересах общества и в соответствии с не противоречащими Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству традициями народов Российской Федерации, достижениями российской и мировой культуры; защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие.
В соответствии с частью 1 статьи 14 упомянутого Федерального закона в целях защиты ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение.
В целях обеспечения здоровья, физической, интеллектуальной, нравственной, психической безопасности детей федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи до достижения им возраста 16 лет (часть 2 статьи 14 Федерального закона "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации").
Учитывая, что к данной продукции получал доступ широкий круг лиц, в том числе и дети, а образ обнаженной женщины для некоторой категории граждан в силу религиозных, философских, политических и иных убеждений является оскорбительным, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что названная реклама носит эротический характер и ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать.
Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что выводы Управления основаны на предположении об ассоциациях и образах, возникающих у массового потребителя о данной рекламе, и не могут служить доказательством нарушения Обществом требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".
В данном случае представленные заявления граждан и организаций, а также результаты проведенного Омским УФАС России опроса и имеющиеся в материалах дела фотографии свидетельствуют о восприятии рекламы, доведенной до них, как оскорбляющей часть потребителей.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, в данном случае следует анализировать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя - позы фотомодели, размер относительно прочего изображения, степень обнаженности и расположение на рекламном баннере, привлекающее внимание потребителей.
Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу о том, что реклама, распространителем которой является ООО "Эдельвейс", является ненадлежащей, ввиду того, что не соответствует части 6 статьи 5 Закона "О рекламе", так как содержит непристойный и оскорбительный образ.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 28.04.2011, фотоснимками, подтверждается тот факт, что Общество осуществило распространение рекламы, по своему содержанию несоответствующей части 6 статьи 5 Закона "О рекламе" в части содержания в рекламе непристойных и оскорбительных образов.
ООО "Эдельвейс" не отрицается факт распространения рекламы закрытого стрип-холла "Клеопатра", в которой использовано изображение женщины в полуобнаженном виде.
Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.
Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований действующего законодательства в области распространения рекламы. Доказательств невозможности исполнения указанной обязанности заявителем не представлено.
Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.
Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.
С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.
Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Омской области от 21.06.2011 по делу N А46-6175/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эдельвейс" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий
А.Н.ЛОТОВ
Судьи
Л.А.ЗОЛОТОВА
О.А.СИДОРЕНКО
