По делу об отмене решения антимонопольного органа РФ о признании рекламы ненадлежащей.Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года
Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2011 года
Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, Г.Г. Ячменева, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июня 2011 года по делу N А19-8759/2011, принятого по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис" (ОГРН 1023802254850 ИНН 3808152627) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155 ИНН 3811020966) о признании незаконным решения N 151 от 17.03.2011 г., принятое судьей Чемезовой Т.Ю,
при участии:
от заявителя: Зайцева А.Д., представителя по доверенности от 31.05.2011, Слепаковой А.В., представителя по доверенности от 03.05.2011, Александрова Г.Н., представителя по доверенности от 17.05.2011;
от заинтересованного лица: не было;
и
установил:
Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения N 151 по делу N 31, принятого Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе 17 марта 2011 года.
Решением суда первой инстанции от 14 июня 2011 года требования заявителя удовлетворены полностью.
Суд первой инстанции признал незаконным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 17.03.2011 г. N 151.
Суд первой инстанции обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области устранить допущенное нарушение прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Медиа-Сервис".
Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что спорная реклама не нарушает положения ст. 21 Закона о рекламы, поскольку объектом рекламирования является один объект - ресторан "Винкель-клаб", а не реализуемая данным рестораном какая-либо алкогольная продукция, в том числе с товарным знаком "JACK DANIEL'S". Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа, и, как следствие, вынесенное на его основании предписание, не соответствуют требованиям законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем требования общества подлежат удовлетворению.
УФАС по Иркутской области, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.
Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 67200039858589.
Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции дал неправильную оценку фактическим обстоятельствам дела, в результате чего принял ошибочное решение, поскольку товарным знаком, находящемся на футболке бармена маркируется алкогольная продукция - виски с одноименным названием, о чем свидетельствуют этикетки на бутылках с данным напитком. Иной вид товара с данным знаком не известен кроме алкогольного напитка.
По мнению УФАС по Иркутской области данная реклама вызывает у потребителя ассоциацию именно с алкогольной продукцией и служит информированию потенциальных покупателей о том, что виски данной марки можно приобрести в баре рекламируемого ресторана.
Как указано Управлением, суд не учел довод антимонопольного органа о том, что визуальное восприятие содержания рекламного ролика напротив, позволяет говорить о том, что с помощью применения специальных технических средств, изображение, имеющееся за спиной бармена затемнено, заретушировано и размыто, при этом взгляд потребителей рекламы полностью сфокусирован на бармене, одетом в черную футболку с надписью, выполненной крупными буквами белого цвета "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND".
Представители общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, указав, что в том контексте, как была показана реклама ресторана и с учетом того, что данный товарный знак ставится и на иной продукции, не алкогольной, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 08.07.2011.
Согласно п. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.
О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст. ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителей заявителя, пришел к следующим выводам.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области было установлено, что в эфире телеканала ТНТ - г. Иркутск 03.08.10 г. была распространена реклама ресторана "Винкель - клуб" в виде:
- рекламного ролика продолжительностью 20 секунд следующего содержания: видеоряд, состоящий из последовательно сменяющихся кадров офисного помещения и помещений ресторана. Кроме того, видеоряд включает в себя образы людей - офисного работника, а также посетителей ресторана. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: "Закис, достала работа? Подними настроение в ресторане "Винкель-клуб". Можешь просто пообщаться с друзьями в спокойной атмосфере и вкусно поесть, а потом зажги на танцполе, заведи новых друзей, оттянись по полной. Закажи столик по телефон у: 562-300". Со 2-ой по 5-ую секунду, указанный ролик содержит изображение человека в футболке черного цвета, на которой изображена следующая текстовая информация: "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY". Кроме того, указанный рекламный ролик содержит визуальный текст следующего содержания: "WINKEL KLUB клуб ресторан Wi-Fi. Деловая Сеть - Иркутск. Ресторан "Винкель-клуб" ул. Лермонтова, 257, 562-300".
- рекламного ролика продолжительностью 10 секунд следующего содержания: видеоряд, состоящий из последовательно сменяющихся кадров офисного помещения и помещений ресторана. Кроме того, видеоряд включает в себя образы людей - офисного работника, а также посетителей ресторана. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: "Закис, достала работа? Подними настроение в ресторане "Винкель-клуб". Оттянись по полной. Закажи столик по телефону: 562-300". Со 2-ой по 5-ую секунду, указанный ролик содержит изображение человека в футболке черного цвета, на которой изображена следующая текстовая информация: "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY".
Кроме того, указанный рекламный ролик содержит визуальный текст следующего содержания: "WINKEL KLUB клуб ресторан Wi-Fi. Деловая Сеть - Иркутск. Ресторан "Винкель-клуб" ул. Лермонтова, 257, 562-300".
Решением УФАС по Иркутской области от 17 марта 2011 года указанная реклама распространенная обществом (рекламораспространитель) была признана ненадлежащей, что является нарушением п. 3 ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О рекламе".
Указанный вывод УФАС основан на том, что данная реклама содержит изображение элементов оформления, которые совпадают с элементами графического оформления этикета используемого на потребительской таре алкогольного напитка - виски "JACK DANIEL'S"
На основании указанного УФАС по Иркутской области пришел к выводу, что в рассматриваемых рекламах ресторана "Винкиль-клуб" объектами рекламирования выступают непосредственно сам ресторан "Винкиль-клуб", а также алкогольный напиток - виски "JACK DANIEL'S".
Указанное, по мнению УФАС по Иркутской области, является нарушением п. 3 ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006, запрещающего размещение рекламы алкогольной продукции в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.
Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч. 1).
Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1).
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2).
Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (ч. 3).
В ходе судебного заседания суд апелляционной инстанции исследовав визуальное изображение представленных УФАС по Иркутской области рекламных роликов временной протяженностью 10 секунд и 20 секунд в формате диска CD, аналогичные ролики в формате диска DVD не установил в них распространения изображения на футболке черного цвета следующей текстовой информации: "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY".
Как установил суд апелляционной инстанции, указанные ролики содержит изображение человека в футболке черного цвета, на которой прямо усматривается следующая текстовая информация: "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND"
Указанное свидетельствует, что при демонстрации указанных роликов часть текста, которая указана УФАС по Иркутской области в решении, а именно, "QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY" не демонстрировалась.
Представленная УФАС по Иркутской области в суд апелляционной инстанции фотография с указанного ролики (т. 2, л/д.22) также свидетельствует, что надпись "QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY" не демонстрировалась.
Кроме того, надпись "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND" демонстрируемая на футболке была изображена в соответствии с визуальным изображением товарного знака правообладателем которого является Джек Дэниэл'сПропертиз, Инк., корпорация штата Делавэр (US) номер регистрации Роспатента 250308 сроком до 24.04.2020 (т. 1, л.д. 47), Классы МКТУ 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 25, 34.
Согласно ст. 3 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 1303.2006 года, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1);
объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2);
Оценив указанные рекламные ролики, суд апелляционной инстанции не считает, что объектом рекламирования исследованной рекламы является виски торговой марки "JACK DANIEL'S" и, что по своему визуальному и текстовому содержанию она направлена на привлечение внимания потребителей к алкогольной продукции марки "JACK DANIEL'S".
По нению суда апелляционной инстанции надпись "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND" демонстрируемая на футболке по визуальному восприятию сопоставима с усматриваемыми из данной рекламы иными товарными знаками и в частности сока J7.
Кроме того, в общем контексте рекламы, товарный знак "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND" не имеет обособленного графического либо визуального выделения и не воспринимается судом апелляционной инстанции при просмотре рекламных роликов как реклама продукции торговой марки "JACK DANIEL'S" и исключительно ее алкогольная составляющая.
Довод апелляционной жалобы о том, что рассматриваемая реклама вызывает у потребителя ассоциацию именно с алкогольной продукцией и служит информированию потенциальных покупателей о том, что виски "JACK DANIEL'S" можно приобрести в баре ресторана "Винкиль-клуб", не принимается судом апелляционной инстанции как основание для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку не основан на каких-либо доказательствах, позволяющих суду прийти к выводу, что данная ассоциация действительно присуща определенной группе потребителей.
Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал ошибочным вывод, что товарный знак "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND" используется при производстве иных товаров, помимо алкогольных, а также не учел, что именно данное изображение находится на алкогольной продукции, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.
Вывод о том, что товарный знак "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND" используется при производстве иных товаров, прямо следует из свидетельств товарных знаков имеющихся в материалах дела (т. 1, л.д. 45-48). Об этом же свидетельствуют имеющиеся в деле фотографии кетчупов (т. 1, л.д. 64-65). Кроме того, если представители УФАС по Иркутской области не установили наличия в продаже города Иркутска товаров с торговой маркой "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND", это не означает, что сведения, содержащиеся в копиях свидетельств по патентам и товарным знакам (номер регистрации 266668, 261182, 250308) (т. 1, л.д. 45-48) являются недостоверными и продукция с указанной торговой маркой, кроме как алкогольной, не выпускается.
То, что на алкогольной продукции имеется товарный знак "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND", еще не свидетельствует, что исследуемая реклама, в том виде, каком она была создана и подана потребителю, имела свой целью привлечь потребителя именно к алкогольной продукции, на которой указанный товарный знак имеет частично иное содержание, а именно "JACK DANIEL'S OLD TIME Old N 7 BRAND QUALITY TENNESSEE sour mash WISKEY", о чем указывал в оспариваемом решении сам административный орган.
В силу указанного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что УФАС по Иркутской области не представило доказательств, что указанная реклама является рекламой алкогольной продукции, реклама которой запрещена, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что Управление не представило доказательств нарушения рекламораспространителем п. 3 ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О рекламе".
Поскольку Управление нее представило доказательств, что заявителем осуществлялась реклама алкогольной продукции, то суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях общества нарушений ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 устанавливающей, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Управления исключительно нарушает права и законные интересы заявителя и не соответствует Федеральному закону "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006.
Суд апелляционной инстанции, оценив содержание решения суда первой инстанции, считает, что своим содержанием оно не затрагивает каким-либо образом права и законные интересы иных лиц.
Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.
Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.
На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
То обстоятельство, что суд первой инстанции в нарушение ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части не указал название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверен оспариваемый акт, не привело к принятию им неправильного решения.
Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
постановил:
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июня 2011 года по делу N А19-8759/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
Председательствующий судья
Е.В.ЖЕЛТОУХОВ
Судьи
Г.Г.ЯЧМЕНЕВ
Е.О.НИКИФОРЮК
